(annexe de Lavigne Delville P., Richebourg C. et Diagne D., 2018, Une victoire paradoxale.
Regard sur les contributions de la société civile à la formulation d’un projet de réforme foncière au Sénégal (CNRF) –
rapport provisoire, Dakar, CRAFS, 122 p.)

Les différents pays d’Afrique de l’ouest font face à des dilemmes voisins : comment sécuriser les droits fonciers des agriculteurs et des éleveurs ? Le cadre global des débats de politique foncière est globalement posé depuis les années 1990. La trajectoire des politiques foncières, la gamme des solutions proposée varient cependant[1].

L’espace des débats contemporains de politique foncière[2]

Les avancées de la recherche foncière, les évolutions politiques des pays, l’expérience tirée des politiques foncières récentes convergent vers une vision pragmatique de la question foncière, à partir des grands éléments suivants :

–    sortir de la dichotomie entre droit positif et systèmes fonciers locaux et partir d’une reconnaissance des droits existants, quelle que soit par ailleurs la volonté de l’Etat de transformer ces droits ;

–    permettre à la paysannerie de sortir de la précarité juridique dans laquelle elle était maintenue depuis la colonisation ;

–    proposer une gamme de formes de sécurisation, permettant aux différents types d’acteurs de se sécuriser en fonction de leurs besoins, sans faire de l’immatriculation la seule forme de « droit réel ».

Cela implique des innovations nombreuses, tant juridiques qu’institutionnelles ou techniques. Outre la simplification de la procédure d’immatriculation, différentes approches sont proposées, qui mettent l’accent sur l’une ou l’autre dimension, sur les droits concrets ou sur les modes de régulation et d’arbitrage.

Ces principes dessinent l’espace des débats contemporains de politique foncière, laissant en son sein une large marge de choix et d’options, en fonction des contextes et des enjeux économiques (l’investissement dans les aménagements hydro-agricoles ou la sécurisation d’une petite agriculture paysanne), des histoires sociales et politiques, et des choix politiques. Choix et options concrétisées par les choix concrets de dispositif de gestion foncière, sur la composition et le mandat des instances locales, sur le degré d’autonomie accordé aux régulations locales, sur la place des autorités coutumières, etc.

L’enjeu essentiel des choix politiques semble bien dans la place donnée aux systèmes fonciers locaux et en particulier aux modes locaux de régulation foncière :

–    dans le degré d’autonomie laissé aux sociétés : entre une reconnaissance des modes locaux de régulation, donnant validité administrative (dans des conditions à déterminer) aux transactions, arbitrages, etc. réalisés selon les règles locales, et un enregistrement des droits d’appropriation visant à les faire basculer dans le régime étatique, transformant dans le même temps la logique propre des systèmes fonciers locaux ;

–    sur le degré de subsidiarité dans la gestion foncière : entre une législation uniforme ou une codification prétendant définir a priori tous les cas de figure, et une subsidiarité où l’Etat définit et organise la façon dont les règles et arbitrages sont réalisés à un niveau « local » (villages, communes, sous-préfectures, etc.) par des instances locales et/ou administratives, de façon à prendre en compte la diversité des situations.

Même si l’objectif de l’Etat est de faire rentrer les droits locaux dans le droit positif, il semble réaliste de penser que la coexistence des règles locales et du droit positif est appelée à avoir une certaine durée. Dès lors, dans une perspective de temps qui est celle des politiques publiques, mieux vaut raisonner en termes d’articulation des modes de régulation foncière. C’est dans sa capacité à prendre acte de la pluralité actuelle des modes de gestion foncière, et à trouver des articulations entre dispositif (règles, instances et procédures) local et dispositif (règles, instances et procédures) public qu’une politique foncière sera capable de dépasser l’actuelle dichotomie et ses conséquences. C’est là le défi actuel.

En révisant (ou en établissant, pour le Bénin), leur Code domanial et foncier, et en refusant de reconnaître la spécificité du foncier rural, certains pays ont fait le choix de maintenir le modèle de l’immatriculation, en cherchant à simplifier les procédures et à réduire les coûts pour le diffuser. Mais la simplification trouve ses limites, le risque étant que celle-ci se paie par des erreurs ou des fraudes accrues, qui seront sanctuarisées par un titre foncier définitif et inattaquable. Par ailleurs, la possibilité même de développer l’immatriculation sur une grande échelle pose question. Au Sénégal, les projets de cadastrage urbain ont été des échecs. Au Bénin, les gros moyens mobilisés par le MCA pour la transformation des permis d’habiter en titres fonciers n’ont pas permis de rendre la procédure efficace. Les multiples cas de dossiers incomplets, de titres superposés, rendent très complexes, sinon impossibles, l’obtention de titres selon la démarche prévue. On peut craindre que, au Bénin, le Code domanial et foncier ait pour but de faciliter l’accès des acheteurs urbains à la propriété, et non la sécurisation des droits paysans.

D’autres pays cherchent à sécuriser les droits individuels et collectifs des paysans. Ceux-là considèrent 1/ que l’immatriculation n’est pas une solution ; 2/ qu’il faut des innovations juridiques et institutionnelles.

Sécurité et insécurités foncières

Le fait de n’avoir pas de droits écrits ne signifie pas être en insécurité foncière. On est en sécurité dès lors que les droits dont on dispose sont socialement reconnus, et que l’on peut faire appel à des autorités en qui on a confiance, pour arbitrer de manière équitable en cas de conflit[3]. Les recherches sur les conflits fonciers montrent qu’ils sont particulièrement fréquents :

• Là où des acteurs utilisent le droit étatique pour revendiquer des droits non légitimes et spolier les ayants droit légitimes ;
• Dans les ventes de terre, à cause parfois de flous sur le contenu de la transaction, et souvent parce que les ventes sont illégitimes (réalisées sans l’accord des ayants droits) ou carrément frauduleuses.

Ces deux causes découlent des carences de l’Etat, 1/ dont les lois (et parfois les pratiques) rendent possible des spoliations, et 2/ qui refuse de mettre en place des dispositifs rigoureux de formalisation des transactions foncières.

Un premier enjeu est donc d’abolir les dispositions du droit actuel qui favorisent les spoliations. Par ex. le fait qu’une délibération (donnant un droit d’usage, sous condition de mise en valeur, sur une portion du domaine national) permette d’obtenir un titre foncier (définitif, sortant la parcelle du domaine national), de rendre effectives des enquêtes publiques contradictoires avant toute immatriculation, etc.

Un second enjeu porte sur des mécanismes d’arbitrage de conflits qui soient équitables. Faire de la conciliation locale un passage obligé (dès lors que les instances existent), préciser les recours et les instances qu’il est possible de solliciter et à quelles conditions. Faire reconnaître les arbitrages locaux par les autorités administratives et la justice.

Un troisième porte sur la formalisation des transactions et plus largement des accords. Partout où les transactions marchandes se développent, les acteurs locaux et les autorités administratives locales ont mis en place des « dispositifs semi-formels » où des contrats écrits sont validés par une autorité (préfet, maire, etc.)[4]. Tout en permettant d’acter de l’existence des transactions, ces dispositifs n’évitent pas les conflits, parce qu’ils ne sont pas reconnus par l’Etat, qui ne met pas en place les conditions pour garantir la légitimité de la transaction et un enregistrement à date certaine.

L’immatriculation n’est pas la solution

L’immatriculation a pour but de « faire entrer dans la vie juridique » une terre qui n’y est pas encore. Elle fait basculer une parcelle dans le droit « moderne » en « purgeant » tous les droits existants. Elle relève d’une logique de « création de la propriété par le haut », par l’Etat, spécifique des situations coloniales et post-coloniales[5]. Dans les pays européens, c’est « par le bas » que les droits de propriété se sont consolidés, au cours de l’histoire et au fil de l’enregistrement des transferts, des héritages, la codification du droit foncier intervenant tardivement[6]. Dans le Code civil, la propriété n’est pas garantie par l’Etat, c’est le fait qu’une parcelle ou une maison ait été acquise de façon légale, sous l’égide d’un notaire, en respectant les règles, qui fonde la sécurité foncière. Malgré la prégnance de la propriété privée, il y existe différents types de droits superposés ou collectifs[7].

L’immatriculation (et le Titre foncier qui en résulte) est une procédure où le pouvoir colonial a cherché à créer des droits absolus au service de ses intérêts et de ceux de ses alliés, et qui n’a jamais été faite pour répondre aux besoins de sécurisation de la population. Matérialisant une propriété privée individuelle, donnant des droits absolus fondés sur la purge des droits existants, c’est même l’inverse. De plus, la complexité et le coût des procédures la rendent inaccessible et favorisent la corruption et les affectations clientélistes de titres fonciers. La capacité des administrations publiques comme privées à mettre en œuvre un régime d’immatriculation foncière qui fonctionne avec une qualité de service standard est un problème sous-estimé.

Si on partage cette analyse, alors c’est en dehors de l’immatriculation qu’il faut chercher des solutions[8], en repartant des droits existants, dans leur diversité. Il s’agit dès lors que construire des dispositifs de sécurisation foncière à côté de l’immatriculation, considérant qu’ils répondront aux besoins de l’immense majorité du monde rural.

Certificats, attestations, comme outils alternatifs de sécurisation juridique

Les politiques de sécurisation foncière ont créé de nouveaux statuts juridiques et de nouveaux dispositifs de gestion foncière, à côté du Titre foncier et de l’administration foncière étatique. Certificat foncier (Côte d’Ivoire, Madagascar), certificat foncier rural (Bénin, loi 2007 ; aboli par le Code foncier et domanial), attestation de possession foncière rurale (Burkina Faso), les termes varient, le contenu des droits aussi[9].

Ces documents ont en commun qu’ils sont délivrés suite à une enquête contradictoire, menée à l’échelle locale, attestant que la personne demandeuse a effectivement les droits sur la parcelle en question. Les certificats peuvent être délivrés à la demande ou suite à une procédure systématique à l’échelle du village. Ils sont le plus souvent individuels ou collectifs, sont transmissibles, sont cessibles[10]. Ils peuvent être en théorie utilisés comme garantie pour du crédit, même si cela est rarement le cas, à la fois du fait d’une interprétation restrictive des dispositions de l’OHADA, et des réticences des banques. Selon les cas, ces certificats actent une propriété privée (Madagascar) ou bien ne précisent pas le contenu réel des droits détenus, ce qui peut poser problème en cas de droits superposés, ou d’exploitations agricoles exploitant une partie d’un domaine lignager. Les modalités de gestion peuvent être différentes selon qu’il s’agit d’un certificat individuel ou collectif : ainsi, le droit de vendre pourrait être plus encadré dans le second cas[11].

Le passage du certificat au titre peut ou non être  possible, sous conditions. Au Bénin, c’était prévu sans que les modalités soient précisées, pour ne pas enfermer les acteurs ruraux dans des droits spécifiques. Au Burkina Faso, le texte ne le prévoit pas, mais certains acteurs y poussent. En Côte d’Ivoire, les députés lors du vote de la loi 1998 ont ajouté l’obligation de transformer les certificats fonciers en titre sous trois ans, ce qui vide de son sens le certificat.

Ces attestations et certificats sont administrés par des services fonciers communaux (guichets fonciers à Madagascar, services fonciers communaux au Burkina Faso), organes techniques adossés aux communes pour des raisons de proximité, qui ont parfois un démembrement villageois. Ces guichets sont censés être plus fiables que l’administration foncière, ils peuvent poser cependant des problèmes de financement et de rigueur.

Une approche en termes de certificats correspond bien à une logique de sécurisation de droits existants : c’est la validation sociale des droits qui les légitiment, la procédure légale ne fait (en théorie) que confirmer des droits existants et légitimes. C’est très différent des délibérations dans la LDN, où un pouvoir politico-administratif décide d’affecter des droits d’usage : d’une part, ces droits sont limités et personnels, et donc plus faibles que les droits existants ; d’autre part, rien n’oblige légalement la CR à ne faire de délibération que pour confirmer des droits existants, les cas d’accaparements fonciers le montrent bien. Le pouvoir d’affecter des terres donne à une instance politico-administrative un fort pouvoir politique et clientéliste.

Le certificat oblige à définir un propriétaire ou un possesseur (individuel ou collectif). Or, on connaît de nombreux cas de droits superposés (droits de culture d’une exploitation sur des terres gérées en patrimoine familial ; terres exploitées de longue date par des migrants). Cela peut poser problème, pour choisir qui va être enregistré, car cela aboutit fréquemment à affaiblir les droits des autres ayants droit.

Ces innovations sont diversement acceptées par les administrations foncières, qui y voient une menace à leur pouvoir et cherchent fréquemment à les délégitimer, en critiquant la fragilité juridique de ces certificats par rapport au Titre (mais des droits éventuellement contestables devant les tribunaux sont la norme dans la majeure partie du monde, l’enjeu est que les modes de gestion soient suffisamment fiables pour limiter les conflits), et en mettant en avant les carences des communes dans la gestion foncière (oubliant leurs propres carences…). Multiplier les étapes de la procédure, faire du recours à un géomètre agréé une étape obligatoire, sont des moyens de complexifier la procédure et d’accroître son coût, au risque de neutraliser l’intérêt de la certification. C’est le cas en Côte d’Ivoire, où un certificat coûte plusieurs centaines de milliers de FCFA.

Formalisation et régulation des transactions foncières

Les politiques foncières des Indépendances interdisaient fréquemment les ventes sur les terres coutumières. Celles-ci sont impensables dans une conception religieuse et patrimoniale de la terre. Elles ne se développent pas moins dans de nombreuses régions, parfois de très longue date. Elles sont parfois légitimées, relèvent parfois d’un « marché gris », souterrain car socialement non reconnu. Les politiques foncières contemporaines prennent acte du développement des marchés fonciers, considérant qu’il est vain de continuer à nier les réalités et que la prohibition légale ne fait que favoriser des transactions occultes. D’autres parfois les promeuvent explicitement.

Les transferts de droits fonciers (par le prêt, la location, la vente, l’héritage, etc.) sont essentiels dans les dynamiques foncières. Ils répondent à des problèmes ou à des intérêts. La multiplication des ventes de détresse témoignent d’un appauvrissement, ou d’une impossibilité de trouver d’autres solutions face à un besoin urgent d’argent : les interdire ne résout rien, c’est d’abord les causes qu’il fait tenter de traiter, des alternatives qu’il faut tenter de développer. Bon nombre de conflits sur la terre portent sur la contestation de transferts, et en particulier de ventes. La légitimité d’un droit tient au fait qu’on l’ait obtenu, de façon légitime de quelqu’un qui le détenait lui-même. On peut considérer que seules des cessions portant sur des terres certifiées peuvent être sécurisées. Mais les politiques de certification ont du mal à se déployer sur le terrain. Il est illusoire de penser que l’ensemble du territoire sera couvert avant quelques décennies[12]. Dès lors, il faut pouvoir céder de façon légale et sécurisée des droits sur des parcelles « informelles ».

Les transactions marchandes définitives (ventes) et de long terme (baux pluri-annuels) devraient obligatoirement être formalisées et enregistrées sous peine de nullité. Les dispositifs « semi-formels » ne jouent que partiellement leur rôle, car ils ne sont pas reconnus par l’Etat, ne garantissent pas la légitimité de la vente et ne permettent pas un enregistrement à date certaine du contrat (pour éviter les doubles ventes, par exemple). Il est possible d’améliorer ces mécanismes pour les rendre plus fiables et ainsi réduire largement les conflits.

Le développement des transactions marchandes risque d’aboutir à des concentrations foncières et des marginalisations. C’est déjà le cas dans certaines régions, y compris en agriculture familiale. Pour autant, nier l’existence des transactions marchandes n’est guère une solution, cela aboutit le plus souvent à favoriser un marché gris, des prête noms. Ne faut-il pas mieux penser en termes de régulation des marchés, en mettant des règles claires et en agissant sur les mécanismes qui favorisent les achats inéquitables et les ventes de détresse ? L’étude récente sur la régulation des marchés fonciers ruraux propose un cadre d’analyse et des axes prioritaires[13].

La question des normes locales

Les certificats et attestations sont cependant le plus souvent réservés aux droits sur la terre et aux agriculteurs. Ils prennent peu ou pas en compte les droits sur les autres ressources et peuvent contribuer à fragiliser ces droits.

Les conventions locales (Mali) ou chartes foncières locales (Burkina Faso)[14] peuvent permettre de définir et acter les règles qui gouvernent les espaces communs, préciser quels espaces sont réservés pour le pastoralisme, définir les servitudes qui portent sur les terres agricoles, certifiées ou non.

Pour des dispositifs graduels

Il est en pratique impossible de généraliser les certificats fonciers à court terme. De plus, ils ne sont pas toujours adaptés (zones pastorales, superpositions de droits). Ils ne sont pas toujours nécessaires pour exploiter paisiblement et de façon efficace. Prenant acte de la diversité des situations au sein du territoire national, et de la durée nécessaire pour généraliser l’accès au droit, une politique foncière doit proposer une gamme de solutions, avec des passerelles de l’une à l’autre, permettant de répondre à cette diversité et d’évoluer au fur et à mesure des besoins. Le choix du Burkina Faso, qui couple services fonciers communaux[15] avec comité villageois, chartes foncières, formalisation des transactions et délivrance à la demande d’attestations pour les acteurs qui en ressentent le besoin, semble le plus cohérent en la matière[16].

Notes

[1] Merci à Ibrahima Ka (IPAR) pour ses contributions. Toutes les fiches pédagogiques et notes de politique citées sont en ligne sur le site du Comité technique foncier et développement (www.foncier-developpement.fr).

[2] Lavigne Delville P., 2002, « Vers une articulation des modes de régulation foncière ? Avancées récentes et enjeux (Afrique de l’ouest francophone) », Séminaire régional sur les enjeux fonciers, 29 avril-2 mai 2002, Kampala, 31 p.

[3] Lavigne Delville P., 2017, Qu’est-ce que la sécurité foncière et comment la renforcer ?, Des fiches pédagogiques pour comprendre, se poser de bonnes questions et agir sur le foncier en Afrique de l’Ouest, Paris, Comité technique Foncier et développement, 4 p.

[4] Lavigne Delville P., Colin J.-P., Ka I., et al, 2017, Etude régionale sur les marchés fonciers ruraux en Afrique de l’ouest et les outils de leur régulation. Volume I, Ouagadougou, UEMOA/IPAR, 198 p., pp. 132-136.

[5] Comby J., 1998, « La gestation de la propriété », in Lavigne Delville P., ed. Quelles politiques foncières pour l’Afrique rurale ? Réconcilier pratiques, légitimité et légalité, Paris, Karthala-Coopération française pp. 692-707.

[6] Comby J., 2010a, Création et sécurisation de la propriété en Europe, Fiches pédagogiques, Paris, Comité technique « Foncier et développement », 4 p.

[7] Comby J., 2010b, Superpositions de droits sur le sol en Europe, Fiches pédagogiques, Paris, Comité technique « Foncier et développement », 4 p.

[8] Ouedraogo H., 2011.Mythes, impasses de l’immatriculation foncière et nécessité d’approches alternatives, Comité technique « Foncier et développement », MAE/AFD.

[9] Lavigne Delville P., 2018, Les politiques de formalisation des droits fonciers ruraux : essai de caractérisation des démarches, Des fiches pédagogiques pour comprendre, se poser de bonnes questions et agir sur le foncier en Afrique de l’Ouest, Paris, Comité technique Foncier et développement, 4 p.

[10] Ce que le décret de 1956 prévoyait, mais pas la loi portant régime foncier rural de 2007 au Bénin.

[11] Qui ne seraient pas forcément prêtes à accorder des prêts aux paysans, même avec un Titre foncier…

[12] En Afrique, seul le Rwanda a semble-t-il réussi à cadastrer la majorité du territoire, dans un petit pays, aux parcelles bien délimitées, et avec un Etat autoritaire.

[13] Lavigne Delville P., Colin J.-P., Ka I., et al, 2017, Etude régionale sur les marchés fonciers ruraux en Afrique de l’ouest et les outils de leur régulation. Volume I, Ouagadougou, UEMOA/IPAR, 198 p.

[14] Sanou S. et Hochet P., 2012, Les chartes foncières locales au Burkina Faso : un outil pour la gestion négociée des terres et des ressources naturelles, Les Notes de Politique de NEGOS-GRN n° 15, Nogent sur Marne, NEGOS-GRN/GRET/CINESDA, 4 p.

[15] Hochet P., 2012, Les compétences foncières des communes rurales burkinabè,  Les Notes de Politique de NEGOS-GRN n° 14, Nogent sur Marne, NEGOS-GRN/GRET/CINESDA, 4 p.

[16] Hochet P., 2017, « La reconnaissance des droits fonciers coutumiers au Burkina Faso : un processus de changement social », in Comité technique « Foncier et développement », La formalisation des droits sur la terre : bilan des expériences et des réflexions, Paris, Comité technique « foncier et développement », pp. 80-89.

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