Juin 2017 – Les dispositifs semi-formels de formalisation des transactions foncières : atouts et limites

 (extrait de Lavigne Delville P., Colin J.-P., Ka I., et al, 2017,
Etude régionale sur les marchés fonciers ruraux en Afrique de l’ouest
et les outils de leur régulation
, Ouagadougou, UEMOA/IPAR, 275 p.)

Ecrits, témoins, autorités : les pratiques locales de formalisation des transactions foncières

Les transactions en Afrique sub-saharienne portent, dans leur grande majorité, sur des droits de propriété non reconnus légalement, et ne font pas l’objet d’un enregistrement ayant une valeur légale. Pour autant, en particulier pour les ventes, nombreuses sont celles qui font l’objet de documents écrits, dont le niveau de formalisation suit un gradient depuis la simple feuille volante signée par les parties et des témoins, jusqu’à des formes plus élaborées impliquant divers représentants de l’administration foncière ou territoriales (Andre, 2002; Colin, 2013; Lavigne Delville, 2002). Ces pratiques sont qualifiées de « formalisation informelle », de « semi-formelles », ou encore de « formalisation locale » du fait qu’elles ne reposent pas toujours sur des procédures explicitement prévues dans les législations foncières, même si elles renvoient au droit des contrats et mobilisent fréquemment des autorités officielles, tels qu’un chef de village, un préfet ou un sous-préfet, un maire.

Les acquéreurs ont par ailleurs parfois recours à des documents administratifs produits par les directions départementales du ministère de l’Agriculture : attestation de délimitation ou de plantation (parcelle déjà cultivée), délivrées après relevé topographique par des techniciens du ministère, etc.

Le recours à l’écrit témoigne d’un besoin de garder trace de la transaction, au-delà de la mémoire des personnes concernées et de leurs témoins. Là où le recours aux « petits papiers » est le plus ancien, on observe une évolution dans le temps de leur contenu et une standardisation des formes, qui témoigne d’apprentissages au fur et à mesure de l’expérience : les termes flous comme « cession » peuvent être remplacés par vente ; la taille de la parcelle, sa localisation, sont plus précis ; le recours à des autorités se systématise. Les contrats peuvent être tapés à la machine pour leur donner une forme plus officielle.

Cette production écrite est quasi-systématique de nos jours lors des ventes, des mises en gage et des contrats de plantation. Les « papiers » concernent aussi parfois d’anciennes transactions restées jusqu’alors informelles, lorsque la montée des tensions fait craindre leur contestation. La formalisation locale est également présente à des degrés variables pour les locations – l’enjeu étant en particulier la reconnaissance d’un versement d’agent. Elle reste par contre inexistante pour les contrats de métayage ou les prêts contre travail, y compris sur les sites où cette formalisation est utilisée pour la location, et y compris pour des cultures à fort enjeu économique, comme la tomate ou l’ananas. L’élément déterminant reste, s’agissant de contrats de FVI à court terme, le versement d’une somme d’argent, alors acté par un « papier ».

Les autorités villageoises peuvent être impliquées dans la formalisation locale, à titre de témoins, pour « viser » le document (une pratique courante en Afrique de l’ouest), voire dans le cadre d’une procédure instaurée par ces autorités. Les administrations sont en effet également fréquemment, sinon systématiquement, impliquées dans les procédures de sécurisation locale.

Les administrations interviennent souvent en premier lieu par la légalisation des signatures portées sur le document (mairie, sous-préfecture). Même sans valeur légale quant au contenu de la transaction, ce visa transforme l’administration en « super témoin » à l’interface des pratiques locales et de la légitimité de l’Etat et donne du poids à l’acte. On reviendra ci-dessous sur ces dispositifs, leurs atouts et leurs limites.

Par contre, deux acteurs clés des dispositifs de formalisation des droits prévus par les législations sont quasi-absents des observations reportées dans la littérature explorée pour cette étude : les notaires, qui à l’évidence dans le contexte de l’Afrique subsaharienne rurale ne sont pas des « juristes de proximité »[1], et les géomètres-experts (les acheteurs urbains peuvent cependant avoir recours à des géomètres pour poser des bornes sur leurs parcelles).

Les dispositifs semi-formels : des degrés variables d’institutionnalisation de solutions palliatives

Face au développement des transferts marchands – et en particulier de l’achat-vente –, et des conflits qu’ils entraînaient, les acteurs locaux ont donc mis en place des formes de « formalisation locale » reposant sur un contrat écrit explicitant la transaction. Nous les interrogeons ici sous l’angle de l’intervention publique.

Ces contrats ne sont pas explicitement reconnus par les législations foncières, qui considèrent que seules les parcelles entrées dans la « vie juridique » (par l’immatriculation ou d’autres dispositions) et disposant donc d’un titre de propriété, peuvent être légalement vendues. Ils ne sont pourtant pas illégaux et relèvent de contrats sous seing privé, rédigés librement par les parties et s’imposant à elles. Ils jouent un réel rôle, au sens où ils comblent en partie le vide produit par des politiques foncières qui, faute de prendre en compte le réel, relèguent la grande majorité des transactions en dehors de tout cadre formel.

Bien plus, face au problème posé par cette absence de solution à la question des transactions portant sur des terres sans titre, les autorités administratives locales (administration territoriale, administration communale) ont développé des réponses. En étant partie prenante du contrat, en « l’affirmant » en y apposant leur signature pour l’officialiser, les autorités administratives locales ont intégré ce principe des contrats écrits dans leur pratique administrative, leur donnant ainsi un caractère « semi-formel » ou « formel-informel » : la validation administrative des contrats ne s’inscrit pas dans des dispositifs juridiquement encadrés, mais elle mobilise des autorités publiques, selon des procédures assez normées. Cette « coutume administrative » ne manque cependant pas de base légale au sens où, implicitement ou explicitement comme au Bénin (où les conventions de vente y font référence), elle prolonge le principe des « conventions entre indigènes » du décret de 1906, qui prévoit que l’administrateur « affirme » l’existence des conventions entre indigènes en y apposant sa signature.

En Côte d’Ivoire, différentes formes de contrats existent, qui selon les cas, sont légalisés à la commune ou à la sous-préfecture. Au Burkina Faso, c’est le Procès-verbal de Palabre (PVP) qui joue ce rôle. Prévu dans la loi 77-60/AN du 12 juillet 1960 réglementant les terres du domaine privé de l’État, il a été supprimé par la RAF en 1984, puis réintroduit en 1996, pour constater  « l’accord des superficiaires », c’est à dire, des parties à la transaction foncière (art. 184, D., RAF 1996). Le PVP a été l’acte administratif officiel le plus utilisé dans les transactions foncières, sans que les procédures réglementaires pour son établissement soient respectées : il devait être dressé par le service des domaines et signé par l’autorité administrative territorialement compétente (le Préfet ou le Haut Commissaire). Mais la pratique a consisté à établir directement le PV de palabre entre les parties et à faire certifier ensuite les signatures par l’autorité compétente (le préfet, le Haut-Commissaire ou le maire), sans intervention de l’administration domaniale. Le PVP a été supprimé par la loi 034-2009 au profit de l’Attestation de Possession Foncière Rurale (APFR), mais il continue à être utilisé, en particulier là où les dispositifs de la loi 034-2009 n’ont pas été mis en place.

C’est au Bénin que la formalisation des ventes est la plus institutionnalisée : là, les autorités locales « affirment » les conventions de vente de longue date. C’était déjà le cas pendant la période révolutionnaire. Prenant la suite des préfectures, les communes impriment et vendent des formulaires de convention de vente et tiennent un registre des conventions. Toutes les ventes ne passent cependant pas par ce dispositif, un certain nombre d’entre elles demeurant validées seulement au niveau du village, ou plutôt au niveau du chef d’arrondissement (en dessous de la commune), ce qui permet une certaine légalisation tout en échappant aux taxes prélevées sur les ventes au niveau communal (souvent 4 à 8 % du montant). Ce dispositif a été abrogé par le Code domanial et foncier de 2013 mais continue à être appliqué, les dispositions prévues dans le Code domanial et foncier n’étant pas encore en place (enregistrement préalable des parcelles auprès du bureau déconcentré des domaines et du foncier ; contrat établi devant notaire ou au minimum déposé aux minutes d’un notaire).

Les procédures locales de vente au Sénégal : quand les collectivités et l’Etat entérinent des pratiques illégales

Au Sénégal, où l’existence des ventes n’est pas reconnue, la trajectoire d’une vente prend une forme différente selon que le cédant dispose d’une délibération du Conseil communal lui affectant la parcelle ou n’en a pas. Dans ce dernier cas, en raison de l’absence de preuve de sa possession foncière, la transaction est uniquement orale.

Dans le cas où le cédant dispose d’une délibération, la procédure, légale, d’affectation par le conseil rural est détournée pour légaliser le transfert de droits: le Conseil Rural délibère pour « désaffecter » la parcelle, puis l’« affecter » à l’acheteur. Le cédant  prend à la Mairie un formulaire de cession de peines et de soins. Ce formulaire est signé entre les deux parties et leurs témoins, en raison de deux pour chaque partie. Le formulaire mentionne les références de la délibération, les références des deux parties ainsi que les témoins. Il mentionne également le prix. L’originale de la délibération affectant la parcelle, le formulaire de cession de peines et soins ainsi que les pièces d’identité des deux parties et de leurs témoins sont déposés à la Mairie. L’enregistrement de la vente se fait moyennant le versement d’une somme, sans reçu. Dans la commune de Diass (zone du nouvel aéroport), la somme est fixée à 120 000 FCFA. Quelques jours après, la mutation est faite à travers un seul acte : la commune désaffecte la parcelle entre les mains du premier occupant et la réaffecte au second. La nouvelle délibération n’est pas approuvée par le sous-préfet comme cela se devrait. La « cession » doit ensuite être enregistrée aux services des domaines, logés à la perception. L’agent domanial enregistre la « cession » moyennant 100 000 CFA. Une quittance est remise et elle est déposée à la Mairie pour son inscription au registre.

En acceptant de toucher 100 000 FCFA sur chaque dossier de vente, l’administration participe elle aussi à la consolidation de la valeur juridique de ces transactions illégales. Mue par le pragmatisme fiscal qui l’oblige à récupérer des taxes sur toutes les transactions dont elle aurait connaissance, celle-ci ne juge pas de la légalité de l’acte. Or, ce reçu délivré par l’administration fiscale fait office d’acte de validation de la transaction aux yeux de nombreux acheteurs car disent-il « l’Etat a pris des taxes ».

La personne qui dispose d’une terre « achetée » à travers cette procédure « fabriquée » peut ensuite s’en prévaloir pour enclencher une procédure d’immatriculation en son nom auprès des services compétents de l’Etat. Une personne qui dispose d’une réaffectation en son nom et qui a la quittance de paiement des 100 000 FCFA aux services des impôts et domaines peut demander à l’Etat de bien vouloir lui céder des droits réels sur le terrain. Il saisit le service des domaines compétent aux fins de transformer sa délibération en titre. L’Etat se fait ainsi complice de la délivrance de Titres fonciers sur des espaces où ils sont légalement impossibles.

(source : I.Ka, étude pays Sénégal)

Une procédure équivalente a été mise en œuvre dans un cas d’investissement dans la vallée du Fleuve Sénégal : l’investisseur incite les populations à se faire désaffecter moyennant le paiement d’un prix dont 25% sont versés dès l’accord entre l’affectataire et le promoteur. Comme l’affectataire a renoncé à son droit, la commune est libre de réaffecter la même parcelle au promoteur qui paie alors le reliquat. Dans le cadre de cette procédure, toutes les parties sont désintéressées pécuniairement, y compris l’équipe municipale.

L’importance de ces « petits papiers », leur prévalence, a longtemps été ignorée ou pour le moins sous-estimée. Le caractère quasi-systématique du recours au contrat écrit pour les contrats de vente, l’intégration quasi-systématique de la validation administrative des contrats de vente sur des terres non enregistrées, interroge les politiques foncières en ce qu’elles ignorent ou occultent l’importance de ces transactions et les problèmes de sécurisation qu’elles posent. Ces pratiques administratives relèvent en effet de « solutions palliatives » qui tentent d’apporter des réponses pratiques aux problèmes rencontrés, face aux carences des services publics (Olivier de Sardan, 2014) : « ces comportements sont « non officiels », « décalés par rapport à ce que prévoient les textes », « à la limite de la légalité » (et parfois même illégaux), mais ils apportent des solutions informelles à des goulots d’étranglement des services publics ». Par contre, faute d’être reconnues et encadrées, ces pratiques prennent des formes variables, et ne garantissent que partiellement la sécurité des transactions.

En entérinant ces pratiques, l’administration se fait elle-aussi complice de pratiques illégales (encadré), qui résultent de l’absence de prise en charge par l’Etat des situations réelles.

Atouts et limites des dispositifs semi-formels

Le recours à l’écrit dans les transactions foncières réduit les conflits, au sens où l’existence de la transaction ne peut être niée. Il joue donc un rôle certain, dans un contexte où l’Etat ne propose pas de réponse à l’existence des transactions marchandes sur des terrains coutumiers. Mais il ne permet pas d’éviter tous les conflits, car :

  • le contenu du contrat peut être flou sur certaines clauses essentielles (vente complète ou non, taille de la parcelle) ;
  • l’absence d’enregistrement à date certaine rend possible des contrats antidatés ;
  • lorsqu’il n’y a pas une procédure stricte, des ventes peuvent être légalisées auprès d’autorités différentes (ex Côte d’Ivoire), n’empêchant pas les doubles ventes ;
  • les contrats peuvent être signés en dehors de l’espace local, et donc à l’insu des acteurs locaux ;
  • la « légalisation » ou « l’affirmation » par une autorité témoignent que les personnes ont bien fait le contrat, mais pas que la parcelle existe ou que la vente est légitime ;
  • du côté du cédant, une seule personne signe en général le contrat, ce qui ne règle pas la question de la légitimité du cédant, de son droit de céder, lorsque la parcelle est l’objet de droits familiaux collectifs. Le fait de mobiliser des témoins, et même un chef de village, ne suffit pas à garantir la légitimité de la transaction et donc l’absence de mise en cause ultérieure.

Enfin, de nombreuses ventes s’étalent dans le temps, avec des versements successifs d’argent, et les risques d’opportunisme ou de défaillance pendant cette phase ne sont que partiellement traités (par des reçus successifs, par exemple).

Face à ces limites, les administrations locales ont tenté de trouver des réponses. Des plans sont parfois demandés. Au Bénin, la plupart des communes demandent aujourd’hui un « certificat de non litige » au chef de village, et les maires ne légalisent que les conventions où un tel certificat est annexé. Mais le fait qu’il n’y ait pas de litige avant la vente n’implique pas que la vente n’en suscite pas…

Ces carences des solutions palliatives ne doit pas amener à sous-estimer le rôle qu’elles jouent, ni l’importance des problèmes auxquelles elles tentent d’apporter une réponse. Elles révèlent avant tout les carences des politiques foncières, leur incapacité ou leur refus de traiter de façon réaliste la question des transactions foncières sur des terres coutumières.

Notons que ce type de problèmes se rencontre aussi là où l’Etat a défini un cadre légal et institutionnel, mais sans aller jusqu’au bout de la définition des règles et sans apporter suivi et contrôle (encadré 23).

Les carences du droit appliqué au Niger

Le rapport général du bilan de la mise en œuvre de la politique foncière rurale au Niger de 2013 (CEFEP, 2013) dresse un bilan mitigé de la mise en œuvre du Code Rural[2]:

« Concernant les actes de transaction foncière (l’attestation de vente, de donation, de prêt, de location ou du gage coutumier) la principale critique est d’avoir confié la présidence de la COFOB au chef du village, renforçant le pouvoir traditionnel qu’il a sur la gestion du foncier. Pour beaucoup de personnes rencontrées, notamment les juges chargés de ces questions, certaines autorités coutumières ont une responsabilité dans l’aggravation des conflits fonciers, ayant assez souvent ou manifestant des intérêts directs ou soutenant ouvertement leurs administrés. Ensuite, l’établissement de ces actes, d’un caractère différencié selon les localités, tantôt le coût diffère, tantôt est impliqué le Chef de canton ou le maire dans le processus de signature, aggravant toujours les frais à la charge des bénéficiaires. De même, dans beaucoup de cas, ces actes ne garantissent pas une sécurité absolue, car ils sont assez souvent attaqués en justice pour manquement des règles de procédure, et la violation des droits des tiers ; aucun mécanisme de contrôle a priori n’étant prévu avant la signature de ces actes. Il faut aussi ajouter que ces actes rentrent en contradiction avec les prérogatives des notaires en matière de délivrance des actes de transaction immobilière. Enfin, on peut ajouter l’établissement de nouveaux actes qui ne sont pas prévus par les textes du code rural, comme par exemple les actes d’échanges de propriété (remembrement par initiatives privées)…

Pour les titres de propriété, notamment pour l’attestation de détention coutumière, le titre d’un droit de propriété en zone rurale, la grande préoccupation soulevée est la sécurité qu’ils procurent à leur détenteur. En effet par eux-mêmes ils ne constituent pas des titres de droits de propriété sur l’immeuble concerné, mais la preuve de l’existence du droit constaté par l’acte.

En outre, pour la détention coutumière, son établissement semble échapper aux structures du code rural ; puisque c’est tantôt le chef de canton qui la délivre, tantôt c’est le maire président du conseil municipal et non président de la COFOCOM. Cela soulève des problèmes de compétences, et de la qualité de l’autorité qui établit l’acte ; donc de sa validité. On peut ajouter sur le même registre la forme des actes, qui varie d’une autorité à une autre, ou d’une localité à une autre. »

Loin d’être des pis-aller, ces dispositifs doivent être pris au sérieux. Ils offrent des réponses aux problèmes qui se posent aux acteurs. Alors que la mise en place de nouveaux dispositifs pose de multiples problèmes d’adéquation aux réalités et de délais de déploiement, reconnaître et encadrer ces dispositifs semi-formels sont une piste pragmatique pour renforcer leur efficacité.

Références

Andre C., 2002, « Custom, contracts and cadastres in north-west Rwanda », The European Journal of Development Research, vol 14 n° 2, pp. 153-172.

Boué C. et Colin J.-P., 2015, Formalisation légale des droits fonciers et pratiques informelles de sécurisation des transactions dans les Hautes Terres malgaches, Cahiers du Pôle Foncier n° 9, Montpellier, Pôle Foncier, 20 p.

Bron-Saïdatou F., 2014, Le Code Rural du Niger : l’arbre qui cache la forêt ? Réflexions sur la sécurisation et la gestion du foncier rural au Niger, Niamey, SCAC, 41 p.

CEFEP, 2013, Etude de bilan de la mise en œuvre de la politique foncière rurale au Niger. Vingt ans du Code Rural, Niamey, Secrétariat permanent du Code rural, 88 pp. + ann.

Colin J.-P., 2013, « Securing rural land transactions in Africa. An Ivorian perspective », Land Use Policy, vol 31, pp. 430-440.

Dorner V., 1999, « Titres fonciers, indivision et transactions informelles en milieu rural haïtien », in Lavigne Delville P. et Mathieu P., ed., Formalisation des contrats et des transactions. Repérage des pratiques populaires d’usage de l’écrit dans les transactions foncières en Afrique rurale, Paris/Louvain la neuve, Gret/UCL, pp. 154-181.

Lavigne Delville P., 2002, Les pratiques populaires de recours à l’écrit dans les transactions foncières en Afrique rurale. Eclairages sur des dynamiques d’innovation institutionnelle, Montpellier, IRD, 22 p.

Olivier de Sardan J.-P., 2014, La routine des comportements non-observants au sein des services publics nigériens : un état des lieux. Rapport réalisé pour le Haut-Commissariat à la modernisation de l’Etat, Niamey, LASDEL, 79 p.

Oriol M. et Dorner V., 2012, « L’indivision en Haïti. Droits, temps et arrangements sociaux », Economie rurale, vol 330-331 n° 4-5, pp. 161-174.

[1] A la différence d’Haïti, par exemple (Dorner, 1999). Ce qui n’empêche pas que l’indivision soit généralisée et que les titres ne soient pas actualisés (Oriol et Dorner, 2012).

[2] Voir aussi Bron-Saïdatou, 2014.

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